Nowe zasady zatrudniania cudzoziemców. Cz.1 Oświadczenie o powierzeniu pracy cudzoziemcowi.

Posiłkowanie się pracownikami – cudzoziemcami stało się faktem. Nie jest to przynajmniej kaprys pracodawców, a reakcja na deficyt pracowników na lokalnym rynku pracy, zarówno tych posiadających specjalistyczne umiejętności, jak również pracowników niższego szczebla.

Zatrudnienie cudzoziemca, choć w pewnym zakresie zbieżne z procedurą zatrudnienia obywatela polskiego, zawierać w sobie musi pewną sekwencję czynności poprzedzających sam fakt powierzenia wykonywania pracy.

Ową sekwencję czynności uregulowano w ustawie z dnia 20.04.2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U.2017.1065) – dalej ustawa o promocji zatrudnienia. W rozdziale 16 zatytułowanym „Podejmowanie pracy za granicą u pracodawców zagranicznych oraz wykonywanie pracy przez cudzoziemców w Rzeczypospolitej Polskiej” pomieszczono szereg rozwiązań, które wyznaczają zarówno przesłanki jak i tryb ubiegania się o poszczególne dokumenty uprawniające do wykonywania pracy w Polsce przez cudzoziemców.

Przy czym z upływem lat, szereg instytucji tam pomieszczonych okazał się w ogóle nie odpowiadać potrzebom pracodawców, dla których nadmierny formalizm w zakresie uzyskania odpowiednich dokumentów uprawniających do powierzenia pracy cudzoziemcowi, stanowił istotną przeszkodę w płynnym prowadzeniu biznesu. Z drugiej zaś strony postępująca liberalizacja stanowiła pole do istotnych nadużyć ze strony zarówno cudzoziemców, jak również zorganizowanych grup przestępczych, które zaczęły trudnić się pomocą w wyłudzaniu wiz w oparciu o rejestrowane dla pozoru oświadczenia.

Polski ustawodawca dostrzegając „ułomności” pewnych rozwiązań ustawowych, odnoszących się do kwestii zatrudniania cudzoziemców już z początkiem 2016 r. podjął działania legislacyjne skierowane ku rozwiązaniu tych problemów.

Wprowadzone ostatecznie ustawą z dnia 20.07.2017 r. o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2017 poz. 1543) rozwiązania mają na celu wdrożenie do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/36/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie warunków wjazdu i pobytu obywateli państw trzecich w celu zatrudnienia w charakterze pracownika sezonowego¹. Istotnym elementem wprowadzonych zmian (przynajmniej w zamyśle twórców owych rozwiązań) jest uszczelnienie procedury dotyczącej wykonywania pracy krótkoterminowej w oparciu o oświadczenia podmiotu powierzającego pracę o zamiarze powierzenia pracy cudzoziemcowi zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy (PUP).

Patrząc z perspektywy już blisko pięciu miesięcy obowiązywania owych rozwiązań w tym miejscu można nie tylko przedstawić kluczowe rozwiązania prawne, ale również pokusić się o wstępną ich ocenę z wnioskami być może de lege ferenda w zakresie kierunku kolejnych zmian.

Jako przełomowe należy ocenić nowelizację w przedmiocie pracy krótkoterminowej, czyli odnoszące się do oświadczeń o powierzeniu pracy cudzoziemcowi oraz pracy sezonowej.

Wprowadzono też szereg zmian, które odnoszą się do zezwoleń na pracę, pracy po okresie ważności oświadczenia o powierzeniu pracy cudzoziemcowi, poszerzeniu katalogu podstaw prawnych odmowy wydania zezwolenia na pracę, zaostrzeniu sankcji za nielegalne powierzenie pracy cudzoziemcowi. Owe zmiany uzupełniają pewne istniejące dotychczas luki w przepisach obowiązujących, nie wprowadzając przy tym, jak to ma miejsce w przypadku dwóch rozwiązań przedstawionych w akapicie poprzednim, zupełnie nowych podstaw prawnych powierzenie pracy zarobkowej cudzoziemcowi.

Oświadczenie o powierzeniu pracy cudzoziemcowi

Obowiązująca do 31.12.2017 r. procedura rejestracji oświadczeń o zamiarze powierzenia pracy, przedstawiała się jako zupełnie odformalizowana możliwość powierzenia pracy cudzoziemcowi. Co do zasady bowiem brak było szczególnych rozwiązań, które przewidywałyby sztywne ramy wyznaczające podstawy rejestracji oświadczeń.

Jedyną podstawę prawną w tym zakresie wyznaczało rozporządzenie ministra pracy i polityki społecznej w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz.U. 2015 poz. 588).

Pracodawca mógł powierzyć cudzoziemcowi wykonywanie pracy, jeżeli przed podjęciem pracy urząd pracy zarejestrował pisemne oświadczenie tego podmiotu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy temu cudzoziemcowi, określające: nazwę zawodu, miejsce wykonywania pracy, datę rozpoczęcia i okres wykonywania pracy, a także rodzaj umowy stanowiącej podstawę wykonywania pracy. Pracodawca miał również obowiązek wskazania wysokość wynagrodzenia brutto za pracę, informację o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych w oparciu o lokalny rynek pracy oraz o zapoznaniu się z przepisami związanymi z pobytem i pracą cudzoziemców.

Jak nietrudno się przy tym domyślić, tak uproszczona i niepodlegająca praktycznie żadnej weryfikacji procedura rejestracji oświadczeń, stała się polem istotnych nadużyć przede wszystkim w obszarze wyłudzania wiz pracowniczych.

Tym samym ustawodawca we wspomnianej już ustawie z dnia 20.07.2017 r. zdecydował, że od 1 stycznia 2018 r. wprowadzonych zostanie szereg rozwiązań, które powinny zrewolucjonizować system rejestracji i ewidencjonowania oświadczeń o powierzeniu pracy cudzoziemcowi, o czym świadczyć już może sam fakt tytulacji instytucji. Ustawodawca zrezygnował bowiem z posługiwania się zwrotem „oświadczenie o zamiarze powierzenie pracy” na rzecz zwrotu „oświadczenie o powierzeniu pracy”, co też sugerować ma wprowadzenie zupełnie nowego jakościowo, aczkolwiek opartego na fundamentach już wcześniej obowiązujących rozwiązania legislacyjnego w zakresie możliwości powierzenia pracy cudzoziemcowi.

Uproszczona procedura oświadczeniowa nadal odnosi się do obywateli 6 „sąsiadujących” z Polską państw – Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii, Rosji lub Ukrainy. Praca w oparciu o wpisane do ewidencji oświadczenie nadal będzie mogła być wykonywana w okresie nieprzekraczającym 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, niezależnie od liczby podmiotów powierzających temu cudzoziemcowi wykonywanie pracy.

Istotnymi „nowościami” w zakresie procedury wpisu oświadczenia o powierzeniu pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń jest:

1. opłata za oświadczenie w wysokości 30 zł;
2. możliwość odmowy wpisu oświadczenia do ewidencji;
3. uproszczona procedura wpisu oświadczenia do ewidencji odnosi się tylko do tych prac, dla których nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia na pracę sezonową;
4. starosta wpisuje oświadczenie do rejestru oświadczeń w terminie do 7 dni roboczych, w sprawach wymagających wyjaśnienia ten termin może ulec wydłużeniu do 30 dni;
5. pracodawca, którego oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi zostało wpisane do ewidencji oświadczeń, ma obowiązek poinformować pisemnie powiatowy urząd pracy urząd o podjęciu (najpóźniej w dniu rozpoczęcia pracy) lub niepodjęciu (w terminie 7 dni od daty rozpoczęcia pracy wskazanej w oświadczeniu) pracy przez cudzoziemca.

Obowiązująca od 01.01.2018 r. procedura wpisu oświadczenia o powierzeniu pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń w dużej mierze przebiega w sposób zbliżony do poprzednio obowiązującej procedury rejestracji oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi.

Sprawę załatwia się nadal przed starostą miejscowo właściwym dla podmiotu powierzającego pracę. Dokonując weryfikacji złożonego oświadczenia starosta bada przede wszystkim czy nie zostało ono złożone dla pozoru. Ocenia czy rzeczywiście cudzoziemiec będzie mógł i podejmie pracę u danego pracodawcy. Uiszczenie odpowiedniej opłaty w kwocie 30 złotych, złożenie kompletu dokumentów oraz brak przesłanek negatywnych powoduje, że oświadczenie wpisywane jest do ewidencji oświadczeń, a pracodawca odbierając to oświadczenie powinien przede wszystkim podpisać umowę z cudzoziemcem i od tego momentu może legalnie powierzyć mu wykonywanie pracy zarobkowej.

Wprowadzając rozwiązania w zakresie pracy krótkoterminowej dla obywateli Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii, Rosji lub Ukrainy, ustawodawca w istotny sposób poszerzył katalog uprawnień w szczególności kontrolnych, jednocześnie sankcjonując je poprzez przyznanie kompetencji do odmowy rejestracji oświadczenia.

Zmianą w istotny sposób oddziaływującą na realną kontrolę nad rejestrowanymi oświadczeniami jest umożliwienie dostępu do ewidencji oświadczeń większej ilości podmiotów. Istotne kompetencje zostały przyznane staroście, który przede wszystkim poddaje istotnej kontroli treść złożonego oświadczenia. Ma możliwość weryfikacji wywiązywania się z obowiązków uiszczania danin publicznoprawnych (przez podmiot składający oświadczenie). Ponadto weryfikuje dotychczas zarejestrowane oświadczenia dla konkretnego cudzoziemca.

Rozszerzenie katalogu uprawnień usankcjonowane zostało możliwością odmowy wpisania oświadczenia do ewidencji. Następuje to w formie decyzji administracyjnej, która podlega zaskarżeniu w trybie administracyjnym. W tym przypadku organem wyższego stopnia jest minister właściwy do spraw pracy.

W treści art. 88z § 4 i 5 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy przewidziano podstawy odmowy wpisu oświadczenie do ewidencji oświadczeń, które podzielić możemy na takie, których wystąpienie powoduje obligatoryjną odmowę wpisu oświadczenia do ewidencji oświadczeń i te, których wystąpienie powoduje, że wpis oświadczenia do ewidencji pozostawiony został uznaniu starosty.

Starosta wydaje obligatoryjną decyzję o odmowie wpisania oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń, jeżeli:

1. podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi lub osoba fizyczna, która działała w jego imieniu, zostali co najmniej dwukrotnie prawomocnie ukarani za popełnienie czynu, o którym mowa w art. 120 ust. 10, w okresie 12 miesięcy poprzedzających datę złożenia oświadczenia w powiatowym urzędzie pracy;

2. podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi lub osoba fizyczna, która działała w jego imieniu, zostali prawomocnie ukarani za popełnienie czynu, o którym mowa w art. 120 ust. 3-5;
3. podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi lub osoba fizyczna, która działała w jego imieniu, zostali ponownie prawomocnie ukarani w ciągu dwóch lat od uznania za winnego popełnienia czynu, o którym mowa w art. 120 ust. 1, za podobne wykroczenie;
4. podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi jest osobą fizyczną, karaną za popełnienie czynu z art. 218-221 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny;
5. podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi jest osobą fizyczną, karaną za popełnienie w związku z postępowaniem o wydanie zezwolenia na pracę czynu z art. 270-275 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, albo jest podmiotem zarządzanym lub kontrolowanym przez taką osobę;
6. podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi jest osobą fizyczną, karaną za czyn, o którym mowa w art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, lub karaną w innym państwie na podstawie przepisów Protokołu o zapobieganiu, zwalczaniu oraz karaniu za handel ludźmi, w szczególności kobietami i dziećmi, uzupełniającego Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej, albo jest podmiotem zarządzanym lub kontrolowanym przez taką osobę;

Dość specyficzną i znamienną – rzec można dla wprowadzonych zmian – jest obligatoryjna odmowa wpisu oświadczenia w sytuacji, gdy minister właściwy do spraw pracy określia w drodze rozporządzenia, maksymalną liczbę oświadczeń, która w danym roku kalendarzowym może zostać wpisana do ewidencji oświadczeń przez starostów. Oczywiście ustawodawca nakazuje ministrowi w tym zakresie uwzględnić potrzebę rynku pracy, względy bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego, a także zasadę komplementarności zatrudnienia cudzoziemców w stosunku do obywateli polskich oraz obciążenia i możliwości starostów wynikające z realizacji zadań, o których mowa w art. 88z, w latach poprzednich. Limity mogą dotyczyć: poszczególnych województw, zawodów, rodzajów umów, na podstawie których cudzoziemcowi może zostać powierzone wykonywanie pracy lub rodzajów działalności podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi według klasyfikacji PKD.

Starosta może wydać decyzję o odmowie wpisania oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń, jeżeli z okoliczności wynika, że oświadczenie zostało złożone dla pozoru lub oświadczenie będzie wykorzystane przez cudzoziemca w celu innym niż wykonywanie pracy dla danego podmiotu bądź podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi nie dopełnia obowiązków związanych z prowadzeniem działalności lub powierzaniem pracy innym osobom w szczególności:

1. nie posiada środków finansowych ani źródeł dochodu niezbędnych do pokrycia zobowiązań wynikających z powierzenia pracy cudzoziemcowi lub
2. nie prowadzi działalności gospodarczej, rolniczej lub statutowej uzasadniającej powierzenie pracy danemu cudzoziemcowi w danym okresie, w tym zawiesił działalność, został wykreślony z właściwego rejestru lub jego działalność jest w okresie likwidacji, lub
3. nie dopełnia obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne, na ubezpieczenie zdrowotne, na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych oraz na Fundusz Emerytur Pomostowych, lub
4. nie zgłasza do ubezpieczenia społecznego pracowników lub innych osób objętych obowiązkowym ubezpieczeniem społecznym, lub
5. zalega z uiszczeniem podatków, z wyjątkiem przypadków, gdy uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

W sprawach niewymagających postępowania wyjaśniającego powiatowy urząd pracy wpisuje oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń.

Starosta odmawia w drodze decyzji wpisania oświadczenia do ewidencji oświadczeń nie później niż w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania oświadczenia a w sprawach wymagających postępowania wyjaśniającego – nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania oświadczenia.

Terminy określone w treści art. 88z § 4 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, dotyczące czasu w jakim organ powinien załatwić sprawę wpisu oświadczenia do ewidencji oświadczeń, patrząc z perspektywy praktyka, który na co dzień doradza podmiotom gospodarczym w zakresie zatrudniania cudzoziemców okazały się być niewystarczające,
w szczególności w tych powiatach na terenie, których znajdują się skupiska wielu przedsiębiorstw oferujących niekiedy tysiące miejsc pracy – w szczególności chodzi o tereny Specjalnych Stref Ekonomicznych. W tych powiatach czas oczekiwania na rejestrację oświadczenie po 1 stycznia 2018 r. ulegał wydłużeniu do niekiedy 25 dni roboczych. Nie da się ukryć, że tak długie oczekiwanie na możliwość zatrudnienia cudzoziemca w zupełności wypaczyło instytucję oświadczenia, przewidzianego dla pracy krótkoterminowej, które z zasady winno służyć zaspokojeniu przez pracodawców okresowego zapotrzebowania na pracowników.

Podmiot powierzający pracę cudzoziemcowi zobligowany jest w obecnie obowiązującym stanie prawnym do przekazania urzędowi pracy informacji o:

1. podjęciu pracy przez cudzoziemca najpóźniej w dniu rozpoczęcia pracy,
2. niepodjęciu pracy przez cudzoziemca w terminie 7 dni od dnia rozpoczęcia pracy określonego w ewidencji oświadczeń.

Zatrudnianie cudzoziemców w oparciu o oświadczenia stało się podstawą funkcjonowania większości przedsiębiorstw produkcyjnych w Polsce. Przy czym okres pierwszych 6 miesięcy zaczęto traktować jako czas potrzeby przede wszystkim do przeszkolenia pracownika i sprawdzenia jego przydatności w zakresie realizacji powierzonych obowiązków. Dość często inwestując zarówno czas, jak i pieniądze pracodawcy korzystali z wydajnego pracownika zaledwie przez kilka tygodni z owego 6 miesięcznego okresu.

Dość istotnym problemem dla pracodawców była więc sytuacja, gdy przeszkolonego pracownika po okresie 6 miesięcy chcieli nadal zatrudniać. Taką możliwość daje z kolei ubieganie się o uzyskanie zezwolenia na pracę (przy założeniu, że pracownik posiada tytuł pobytowy uprawiający do wykonywania pracy w Polsce) lub zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Długotrwałe procedury, sięgające niekiedy kilkunastu miesięcy stały się ogromnym problemem dla większości pracodawców, gdyż cudzoziemiec, który złożył wniosek o zezwolenia na pobyt czasowy i pracę oczekując na udzielenie zezwolenia, po okresie ważności oświadczenia nie mógł podejmować pracy u danego pracodawcy. Biorąc pod uwagę odległe terminy na uzyskanie owych dokumentów w przeważającej ilości przypadków cudzoziemiec po okresie ważności oświadczenia czekał bezczynnie na wydanie zezwolenia a pracodawca na jego powrót do pracy.

Problem ten został dostrzeżony i choć z pewnymi zastrzeżeniami, ale jednak rozwiązany przez ustawodawcę.

Jeżeli więc podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi:

1. zatrudniał cudzoziemca przez okres nie krótszy niż 3 miesiące w związku z wpisanym do ewidencji oświadczeniem,
2. złoży przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla tego cudzoziemca na tym samym stanowisku,
3. na podstawie umowy o pracę,
4. wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie,

pracę tego cudzoziemca na warunkach nie gorszych niż określone w oświadczeniu wpisanym do ewidencji oświadczeń uważa się za legalną od dnia upływu ważności tego oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracę lub doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie. To samo odnieść należy do sytuacji ubiegania się przez cudzoziemca o udzielenie zezwolenia pobyt czasowy i pracę.

Wprowadzone rozwiązania, choć w znakomitej większości słuszne, ocenione muszą być jako godzące niekiedy w interesy w tych pracodawców, którzy niestety ale na skutek niekiedy przestępczych działań innych podmiotów, z którymi ustawodawca chciał przede wszystkim się uporać pozbawieni zostali możliwości korzystania z błyskawicznej formy reakcji na zapotrzebowanie kadrowe. Obecnie funkcjonujące rozwiązania nie zostały bowiem w dostateczny sposób zintegrowane z działaniami kadrowymi i organizacyjnymi wewnątrz urzędów pracy. Pracownicy z dnia na dzień otrzymali szereg nowych obowiązków, których wykonanie wymaga dużego nakładu prac, co tym samym negatywnie musiało wpłynąć na czas potrzebny na wpisanie oświadczenia do ewidencji a w ostateczności na możliwość powierzenia pracy cudzoziemcowi.

Istotnym i ocenianym w pozytywnym świetle, jest rozwiązanie legalizujące pracę cudzoziemca po okresie ważności oświadczenia, przy czym posiada ono również pewne mankamenty. Przede wszystkim nie wprowadzono skutecznego mechanizmu badania wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę pod kątem istnienia braków formalnych, co też powoduje, że możliwość wykonywania pracy po okresie ważności stanie pod dużym znakiem zapytania w tych sytuacjach, gdy na otrzymanie stempla potwierdzającego złożenie wniosku bez braków formalnych czeka się niekiedy kilka miesięcy.